贺卫方：改革本身就是改变国情

改革本身就是改变国情——华商报改革访谈录6：著名法律学者、北大贺卫方教授纵谈司法改革

贺卫方：有些人经历过文革灾难 仍说要一分为二

　　著名法律学者、北京大学贺卫方教授谈司法改革，学术界普遍认为，司法改革可能是政治体制改革的一个很好的角度。

　　4月的一晚，贺卫方在西北政法大学上了一节课。他是当之无愧的明星教授，闻讯而来的学生使得教室“爆棚”。演讲完，热烈的掌声中，主持人、也是他的博士生谌洪果副教授在激动之余，说了句：“我想，这个时代，贺卫方、韩寒这些人，真他妈的有个性！”瞬间，台下学生笑成一片。作家狄马玩笑点评说：“欺师灭祖，莫此为甚。”当然，贺卫方不这么认为，他欣赏这位不久前写了《我为什么不参评教授》一文的学生。师生之间在自由精神上的一脉相承，被许多法律学人艳羡。

　　52岁的贺卫方，无疑是当代中国最具影响力的法学家。多年来，在学术研究之外，他倾注大量心血于法治理念的传播，不遗余力投书传媒，在各地巡回演讲，深刻影响了大批中国公众和司法实践者。1998年，他在南方周末上发表《复转军人进法院》一文，那是他致力于社会批评的开始。他还一贯主张司法精英化，建议司法人员脱掉专政色彩浓厚的制服。回应他这个倡导的，是中国法官换上了法袍，用上了法槌。但贺卫方认为，器物层面的“专业化”，并不意味着司法精神的专业化。要抵达真正的司法专业主义，还有太长的路要走。多年来，一直潜心于研究和推动中国司法改革的贺卫方，也是一个冷静的观察者。在接受本报记者专访时，他将对中国司法改革的思考与困惑，一一娓娓道来。

　　1980年代的改革上下共识最明显

　　华商报：人们习惯以1978年为界，来看待中国的法治状况。你如何评价最近30多年来中国的法治建设？

　　贺卫方：从1949年直到1979年，整整30年的时间，这个国家就是一部宪法，一部婚姻法。1979年之后，开始陆续地制定法律，这段时间的法制建设，和邓小平、彭真等国家领导人在“文革”期间深受“无法无天之苦”是分不开的。可以说，1980年代的改革，上下形成共识是最明显的，因为当时大家都觉得必须要从“文革”走出来。所以，1979年制定了刑法、刑事诉讼法，1987年有了民法通则，1989年有了行政诉讼法，这些都是了不起的里程碑。到了1990年代，早期经历了几年彷徨，1992年邓小平南巡讲话后，确定要走社会主义的市场经济道路，而要建设市场经济，行政权力必须从市场领域退出，这就需要另一种权力对现状加以调整，那就是司法的权力。所以当时有一句响亮的口号：市场经济就是法治经济。但随着时间推移，规范越来越完备，执行却非常不尽如人意，究其原因，大家会发现，以前我们觉得制定出法律，就能够保证法律得到实施，但实际并非如此，这种情况至今令人焦虑。

　　华商报：何以解忧？怎样才能建立起一个法治社会？

　　贺卫方：大家意识到，没有良好的司法制度的话，也仍然不能解决好法治社会建设的问题，于是就开始了司法改革。我个人也是在那时投身到当代司法制度的研究和对改革的推动中。这一晃20年过去了，回望起来，头十年，司法改革非常活跃，价值共识也比较清晰，那就是要提升司法人员的素质，要提高程序意识，通过诉讼模式的改造让纠纷的解决更加公正，法律的适用不能暗箱操作等，当时高法也提出司法判决要说理、讲理。在这个过程中，学术界普遍认为，司法改革可能是政治体制改革的一个很好的角度。

　　华商报：改革绕不开顶层设计，何以见得司法改革就比较容易？

　　贺卫方：我曾写过文章论证司法改革可能是一个惠而不费的办法。比方说，通过法官素质的提高，财政人事制度的变革，司法和行政的分离，以此最后达到司法权力的不断提升，公正程度的不断提高。这样，通过解决司法的问题，最终实现政治体制的改革。其实，在我看来，政治不过是个权威和权利的分配问题，我们服从哪种权力，哪种权力能够对社会关系的塑造更有力量，这就是政治，如果人民越来越觉得需要依靠真正的司法，只要有公正的法院，其他的权力都不重要，有纠纷就到法院去，这样，就会走上一个良好的道路。但现在看来，这条路越来越窄。

　　华商报：问题出在哪？

　　贺卫方：不解决司法独立性这样一个根本问题，就没办法提升司法的公正，反过来，司法自己想解决公正问题，但这种内在力量抵不过外部对它的干预。所以，老百姓也在这个时候被法学界“忽悠”得很厉害。媒体报道大案、分析案件很受读者的欢迎。但整个社会的公正程度并没有提升，司法的公信力没有提高，于是，百姓感觉有点上当了，法学界中间也有人开始觉得还是要回头求助于人治状态，比如要有一个好的领导，慈祥而富于洞察力，权力无远弗届。就这样，司法的地位开始每况愈下，司法改革不断受挫。一方面来自权力机构的改革动力越来越弱，在局部地区给人感觉有一种迹象，就是要把公检法的相互制约关系给破坏掉，就是要采用那种“成立专案组”、未审先判的模式，而且一切近乎于明目张胆。我们确实需要反思整个社会要往哪个方向去。在这个反思过程中，自然要考虑，作为政治体制改革一部分的法治建设和司法改革方向何在？

　　法官的社会表达只应在判决书上

　　华商报：2008年就有过中国司法改革走到了十字路口的说法，你和一些学者在媒体上还就此公开辩论过。

　　贺卫方：的确。中国是要走向真正的法治，但毕竟中国有两千年专制历史，历史上没有良好的司法，包括民国期间做的努力，最后在大陆没留下多少真正可资利用的资源和基础。而过去20年的司法改革，也曾有一些不同的改革路向，但大致上主流意见认为，司法应该去追求专业主义。当然，也有一些不同的看法，比方说，中国政法大学何兵教授一直主张当务之急是司法民主化，我过去写过文章批评复转军人进法院，而他现在说要让人民群众进法院，让人民群众直接控制法官，才能提升司法公信力。而陈忠林教授则主张判决案件无需专业的东西，常理、常情、常识，用“三常”来判案，这样的主张，有时候也能赢得一些人的掌声，我觉得都没有很好的说服力。

　　华商报：都知道你是司法专业主义路径的坚定支持者，主张司法的精英化。你认为司法的专业主义要怎么去实现？

　　贺卫方：所谓司法专业主义，或者说职业化，要体现在许多方面，比方说，真正把司法权力当做不同于行政权、立法权的特殊权力。首先，行使这个权力的人，应该具有良好的专业训练，具有精湛的法律思维和法律分析能力，以及运用法律回应社会需求的能力。第二，我们需要努力地让司法权力能够独立运行，不仅是说法院要独立于外部干预，也要在内部设定规则，保证每个法官的独立，这个时候就要分析法院内部的权力运行、权力架构应该怎么去设定。

　　华商报：你觉得法官的角色应该怎么设定？现实中，法官们对自己的角色也有很多牢骚，而民众则对法官普遍抱有不满。

　　贺卫方：特别重要的是，如何避免在法院里，有官职的人去干预普通法官行使权力。改革要让法院的权力和责任能够更好地合一，判案的法官绝对不可以说：其实这案件不是我判的，别看名字写的是我，实际上和我没有多大关系。现在有太多案件就是这样子，审者不判判者不审，要让权力归属更加清晰。只有这样的话，才能够追究司法责任。接下来，我们需要去构造，如何让法院权力的行使方式走向专业主义。法官坐堂问案，必须是在基于证据和理论的论辩过程中产生一个结果。就是说，打官司就是打证据、打理论，这样一个水落石出、水到渠成的结果，才能最大限度减少司法决策被攻击的可能，即使败诉一方的当事人，也觉得是因为自身证据不牢靠，而只好服从判决；而且，这种专业主义还要体现在上下级法院之间也必须是独立决策。上级法院要是参与到下级法院的具体审判工作中去，那上诉制度也就没有用了。

　　华商报：也就是司法人员必须要职业化？

　　贺卫方：是的，法治要求不同的司法机关，公检法相互之间的关系也应该是职业化的。同时律师在这样一个职业化的过程中，也能够特别深入地参与。因为，法院的专业程度如何？司法的过程是否公正？对于那些没有学过法律的人来说特别隔膜。比如法律上规定的“直接故意”和“间接故意”，“按份共有”和“共同共有”，没学过法律的人根本就不知道是什么含义。所以，随着法律职业化的提升，律师就变得越来越重要，这对于最大程度保障公民权利是特别重要的。

　　华商报：民众有一个疑惑是，在现有的环境下，大家担心法官如果独立，更加会胡来。

　　贺卫方：当然，我们都很忧虑法官的职业伦理问题。怎样的人，怎样的行为，才被认为是一个合格的法官？在一个法治国家，一个有严谨的司法专业主义的国家，即便不涉及经济贿赂，法官也不可以单方面接触一方当事人，这就是职业伦理的要求。现在，我们常有法官喜欢在媒体上侃侃而谈，说为什么要做这样的判决，这是非常不符合法官职业伦理的。因为法官所有对社会的表达都应该在判决书上体现，除此以外，不应该再利用大众传媒对案件发表观点。如果这些慢慢形成一些规范，也是司法专业化的一个方向。西方一些国家，法官职业伦理都是厚厚一大本，非常清楚地告诉你怎么去行使权力。假如我们能够做到真正独立审案，判决书的具名法官就是相关案件的实际裁判者，那将意味着一旦案件最终被证明为冤狱，承审并署名的法官就逃不脱干系，他们的名字将永远跟冤狱和耻辱捆绑在一起。“雁过留声，人过留名”，作为法官，谁愿意留下这样的坏名声呢？

　　华商报：不过，为防止冤狱错案，最近有地方法院推出法官责任终身追究制，好像颇受一部分人好感。你怎么看？

　　贺卫方：我坚决反对那些貌似专业化的所谓“改革”。我写过一篇文章，标题是，司法改革必须按法理出牌。一些反专业主义的“司法改革”似乎在过去八九年间常常看到，越鼓捣花样越多。这个法官责任终身追究制，老百姓一听，说好啊，但他不知道，在现有的背景里，你越追究得厉害，最后就是大家攻守同盟，有错也不纠正，最后受害的还是老百姓。

　　改革推动过程需要某种硬心肠

　　华商报：对于司法改革，学界存在不少分歧，有一些学者希望寻求一种更稳妥的路子。

　　贺卫方：我总觉得在改革的推动过程中，有时需要某种硬心肠。也就是说，推动正确方向的改革，有一段时间情况反而可能会恶化，而不是一改革就变好，所以，要有对改革某种程度的耐心。但现在不少人耐心不足，有人认为需要妥协，要考虑被权力部门接受的程度，要考虑他们有台阶下。我认为，做学术的人还是要忠诚于真理，就是把研究结果原原本本地表达出来，然后，才能让官方决策不至于特别的混乱，逻辑混乱，步调混乱。否则，改革最后还是成功不了。当然，我个人认为学者也有分工，我经常被批评过于理想主义，过于追求纯粹。有人觉得应该做一些妥协和让步，只能根据国情来设计改革路线图，而我自己觉得改革就是要改变国情。有时候，我觉得就是要表达，如不能表达，就干脆不说话。

　　华商报：在今天的语境下，某种意义上说，改革的反义词就是重返“文革”，不过，当下知识分子群体对于这个问题，似乎分化和对立也很明显。

　　贺卫方：我始终不能理解，有些知识分子自己就经历过“文革”那么大的灾难，但他们对“文革”会说要“一分为二”，而这些人在很多大学生中间很有影响。我想，分析他们的心理，或许也能找到某种解释，比方说，现在仍然对“文革”唱赞歌的人，有些人可能是因为隔膜，比方说一些海外知识分子。又比方李敖，他大骂国民党、蒋介石，因为他受过这个苦，但对“文革”他没有切肤之痛。能够亲历痛苦的人，可能和没有亲历过的有差别，而一个人如果没有亲历过痛苦，但能够理解痛苦，并作出很好的理论分析，这种人更了不起。为什么说“文革”的悲剧会重演，是因为我们从来没有让年轻的国民看到“文革”的真相，巴金老人呼吁的文革博物馆迟迟建不起来。我觉得还是对历史要有真诚的反思，要用有形的东西告诉一代一代的国民，我们这个民族曾经有过10年的疯狂。例如德国人对纳粹的反思，非常重视。像勃兰登堡门旁边，黄金地段居然拿出大片土地修了犹太人纪念碑。现在有人说“赞颂文革”也是言论自由，对此我倒有点困惑，就像在德国你不能赞颂纳粹，这不属于言论自由的一部分。

　　华商报：知识分子群体是一个社会的智力库，不断言说对于社会的正确走向有利，今天的知识分子有没有可能形成一个群体的声音？

　　贺卫方：做人文社会科学研究的人很少联合，职业特点决定了他们不大愿意联合，这跟知识分子、学者的职业特点有关系。当然，知识分子会在某种程度上发现自己的利益或者敌人所在，比方说麦卡锡主义盛行的时候，美国的知识分子觉察到这对社会是个巨大的威胁，这时就会联合起来抵制，使得麦卡锡主义在美国没办法盛行太长时间，与此同时，这种抵制也让知识分子感觉到自己是一个团队，是一个集团，但实际上知识分子很难以“集团”形式存在，最好的状态是相互争论，言论自由，大家都去影响社会，由社会做出某种选择。

　　律师能把民众不满纳入理性的轨道

　　华商报：谈谈公民社会对改革的意义。

　　贺卫方：中国社会从来都没有解决好中间社会的建构，除了国家就是人，人是一盘散沙，两千年来都是如此，所以说，我们是要跟两千年的历史进行抗争，我们也知道，像英国律师的职业协会，是一个非常独立的组织，不受国家干预，他们反过来还蚕食国家的权力。17、18世纪，英国律师就垄断了法官的入口，法官必须是在律师这个行业里声誉卓著的人，这意味着民间的力量进入到了国家权力中间，国家的一部分权力被民间的逻辑所改造，这在我看来，就是公民社会，当一个社会充满了各种各样的力量，国家就不可能为所欲为。

　　华商报：法律人在民主进程中扮演的角色至关重要，可以把矛盾冲突限制在低烈度，温和前进。但现实中，律师作用的发挥并不尽如人意，受到很大羁绊。

　　贺卫方：律师职业决定了必须要跟公权抗争。今天的中国，当我们蓦然回首，会看见律师们在“抱团取暖”的过程中，正不断展现自己的力量。律师固然会跟公权抗争，想方设法通过规范塑造国家权力，但另一方面也在用规范塑造民众的情感，把民众对政府的不满纳入到理性的轨道，获得一个合理的解决。所以，老百姓请律师打官司，最明显的标志意义就是他们对国家还是尊重的。这时你还能打压律师吗？法国的一个历史教训就是老打压律师，结果把律师逼成了大革命时代的领袖，律师那个三寸不烂之舌，在法庭上辩论是好手，煽动人那也很厉害，像丹东、罗伯斯庇尔，不都是律师吗？所以，我一直在直接、间接呼吁官方要改变对律师的偏见和成见。

　　华商报：往往在一些热点个案中，民意、媒体等各方争议无法弥合，例如李昌奎案。那么，一个社会的文化对于法律的意义在哪里？

　　贺卫方：有些判决明明看起来并不合理，或者说有瑕疵，比方说李昌奎案，一审判死，二审改判死缓，我觉得二审改判的理由并不让我服气，但我又说应该尊重终审判决，因为必须维持司法判决的确定性、稳定性。我们不允许烙馅饼式的司法判决，如果判决不确定，就意味着权力不确定，我们就永远生活在一个不安定的状态中，而法治社会所创造的安定，其实很大程度上是靠判决书的安定性去确定的，这就是我们通常说的司法判决的终极性。

　　西塞罗说过，绝对的正义就是绝对的不正义，人类不可能做到完美无缺的正义。不能把司法有限的财力人力集中到我们不应该纠正的那些错误中去，这是李昌奎案给我们的重要教训。像这些道理是中国的法律文化中最缺乏的东西。我就想方设法通过微博、网络去把这样的观念表达出来。我还要表达，对于法官的判决，老百姓看不懂，并不意味着不利于你，相反，他越追求专业性，越有利于老百姓。固然老百姓确实看不懂他们在做什么，但这种看不懂的东西是有价值的，他们要受到专业内部的制衡，当然，什么样的力量能约束法律人的行为？这需要法律职业缓慢的生长过程，以及法律职业内部机制的合理化。我发现一个有意思的悖论，越注重追求自己行业价值最大化的机制，有时候反而对老百姓是有好处的。

作者:贺卫方、杨鹏、江雪，华商报 2012年05月19日