一个新纪元的法律体系——非法法系

[本文改自我的一篇投稿于庆祝中国共产党九十年大寿文献汇编的研究论文，目的是为下一个中华纪元打下一些理论基础。不幸的是没有入选。现做一些改动发表于明镜博客。]

现在大部分人都认同全球最大的三大法律体系是普通法系，大陆法系和宗教法系。普通法系亦称英美法系或海洋法系，起源于英国。英文是 Common Law，意为一致性的法律。该词来源于当年英格兰国王推广相对统一的国家法律。Common Law 这个词具三层含义。第一含义是法律条文，是指国会立的成文法（Legislation）未涉及到的部分，法官在判案时自主确定的法律；也称为判例法，法案法，案例法（Case Law）；或是法官当成文法有不明朗的时候对成文法的解释。大家知道中国的法律解释权在人大而不是在法院。第二含义是指一种特殊的法庭，普通法法庭（Common Law Court）或指在这种法庭上打的官司（Common Law Case）。在普通法法庭上打官司，不需要具体依据什么法律。比如，我和你签约打赌，说好你输了要赔我一百万，结果你赖账，我就起诉你。如果这件事是在具体成文法范围内，比如赌博法，那我们就按赌博法的条文来打。如果不属于专门成文法，我们就按合同纠纷来打。但我也可以按普通法来打，说你赖账不付使了我很生气，气出了氙气，我不仅要那一百万还要一亿元的赔偿。这种官司就得在普通法法庭打。第三含义就是法系。普通法系覆盖全部的英联邦国家，外加美国。尽管美国从英国反出，但并没有放弃其法律体系。普通法的格式和程序非常严格，由于程序上的违规，导致案件不得不接受看似不公平的结果。普通法的法律组成上案例法占了很大的比重，因此是经验主义的结果。在邏輯推理模式上普通法系以批判式思维（Critical Thinking）为主，无论是陪审团还是法官，个人意志常常重要过逻辑。

大陆法系又称为法典法系、欧陆法系、民法法系、罗马法系、罗马日尔曼法系，覆盖了当今世界的广大区域，以德国、法国、日本等国家为代表国家。一般而言，中国被认为是属于大陆法系的国家。我们下面会讨论这个问题。大陆法系的英文是 Civil Law。其特点是具有悠久的法典编纂的传统，在法学理论上崇尚理性主义、倾向于建构重視邏輯，抽象化的概念体系，在司法审判中传统上要求法官严格按照法条审判。以三段论（Syllogism）为最重要的邏輯推理模式。

普通法系与大陆法系并称为当今世界最主要的两大法系。宗教法系以伊斯兰法系为主，这里就不多讲了。除了这三大体系，还有一些更细的划分，比如分出了社会主义法律体系（Socialist Law）。需要说明的是，国际间的共识是社会主义法律体系只是指前苏联，并不包括中国。

那法系又是如何与政治体制发生关系的呢？普通法系首先认为法律不是管理的工具，本身也不提供对公正的裁决，而是提供了一套程序和框架，从中人们可以寻求公正。这个原则就是 Rules of Law。普通法系认为公正是个人幸福所必须的。换句话讲，普通法系是以个人的幸福为最高宗旨的。这个最高宗旨随着时间的推移，自动导出了人权法案和行政、立法與司法三权分离的政府构架。三权分离是为了防止政府泛用权力。人权法案或称权利法案的理念是天赋人权不可为包括政府在内的任何人剥夺。与 Rules of Law 相对的是 Rules by Law，其中心思想是法律是管理的工具，而其法威主要来源于政府立的法。Rules by Law 的政治理念在中文里是“依法治国”。需要说明的是，Rules of Law 并不与 Rules by Law 完全矛盾，事实上除其本理念外，Rules of Law 的实施部分就是 Rules by Law。如果简单地将大陆法系与Rules by Law 等同起来也是不对的；但与普通法系相比，大陆法系的理念和实践都更接近 Rules by Law。

除了上述的不同，那普通法系与大陆法系还有什么根本性的差别呢？那就是对法律的解释权。在普通法系里，解释权在法官手里，是司法的一部分，而大陆法系里解释权仍然在立法者手里。解释权的差异使得普通法系更有效地保证三权分离。另外，个人的作用在普通法系里明显大于大陆法系。而这种个人作用的差异也使得普通法系的社会更具有自我纠错功能。表面看，在普通法系里更容易出现个人专权的事。但事实上，对政体根本性的威胁来自于机构的可能远大过于个人。总之，普通法系与大陆法系相比，社会机制更灵活，更有效阻止恶法的实施，如果不能阻止恶法立法的话。其结果是普通法系的国家民主制度相对更稳定，社会创造力更强。这些差异后果就不只限于法律体系自身了。看一看英国和法国在撤出他们的殖民地后的结果就可以看到影响的深远。法国在撤出他们的殖民地后几乎必然出现权力真空，内战和杀戮。

回顾西方议会政治制度（Westminster System）的产生，Rules of Law 是基础。而这个制度的精要就是宪政和民主。

现在我们看一下中国。改革开放30年，我们从一穷二白发展成为世界上最强大的国家之一。尤其是在江泽民同志的领导下，我们中国共产党从一个无产者的革命造反集团成功地过渡为一个代表先进生产力的精英政治集团。我们取得了历史上如何一个造反集团从没有取得过的成绩。我们的国家是我们共产党用鲜血打下了的，如果一场选举就交出了政权，既对不起先烈，更对不起我们自己的利益。尽管我们知道民主是个好东西，但再好也好不过自己手中的利益。为了防止一夜变天，我们必须在基本理念上明确了我们永远不应该在高层次推广民主制度，即便我们肯定可以赢得大选也不能干，因为总会有输的一天。为了对抗民主，我们必须要保持高度的统一和高度的中央集权。对任何不同意见和批评，我们只可以接受有限度的宽容。

随着时间的推移，被统治的人必然寻求政治权力上的分享，而我们的政府也自然地寻求更有效的管理理念，从加强自我纠错的机制到减少政府运作成本，等等。我们共产党在这方面做的很不错，我们正渐渐地从人治转变为法治（Rules by Law），从对既忠诚又优秀的人才的依赖转变为对制度的依赖。同时，那些已经在前期取得了经验利益的人也自然地寻求制度上的保证。但是，我们现在遇到了一个悖论，那就是当制度完善到一定程度，制度本身就一定会对对制度的制定者和执行者造成约束。而经验显示，一旦当制度反过来成为对制度制定者和执行者造成了约束，这就已经陷入了宪政的陷阱里。一旦误入了宪政的陷阱，和平演变就开始了。因此，我们决不可以走上宪政的道路，决不可以进入 Rules by Law 的状态，更不可以进入 Rules of Law 的状态。随着劳动生产力的提高，大陆法系也自然会滑入议会政治制度的轨道。事实上，在议会政治制度里，Rules by Law 并没有法律利益的受体，随时间推移，Rules by Law 也会过渡到 Rules of Law 的状态。这是人类文明进程的自然规律。因此我们不仅要放弃大陆法系，还要放弃传统概念里的法制建设。与民主相比，宪政才是我们真正的威胁。而宪政正来源于我们对制度的完善。这几年经济高速发展，带来了一些问题，比如地方政府官员贪污，强行拆迁带来的民怨，等等。事物发展总是具有两方面的。这些问题也减缓了我们对制度完善的步伐。塞翁失马，焉知非福。

我们要明确，制度不可以成为我们决策的障碍。制度必须不可以对制度的制定者和执行者造成约束，哪怕这将导致制度和法律型同虚设。我们要明确，制度和法律只可适用于与共产党精英集团没有任何瓜葛的被统治阶级。尽管这可能会带来一定程度的混乱，但同时也带来决策过程的高效，而这种高效是我们在这个世纪称雄世界打败西方列强的保证。换言之，我们必须坚持 Rex lex，也就是政权必须凌驾在法律之上。

在法律层面上，我认为我们有必要组织足够的法律学术理论研究力量，开展建立新的法律体系的工作。这个新的法律体系的特点是法条（Code）法律和宪法之间不必自洽，判案也可不依赖法条，而是以不成文的精神和习惯做法为最高准绳。在明镜hukan博的建议下，这种新时代的法律体系可称为非法法系，英文可翻译为 Unwritten Law。通俗一点，就是我们一切按潜规则办。不这样的话，我们终有一天会滑入宪政的漩涡里。

同胞们，下个世纪是我们的世纪。为了这个宏伟的目标，我们应该从每个人做起，让我们养成不按牌理出牌的习惯，并将这种法系概念生活化，文化化。同胞们，朋友们，从现在开始，让我们永远永远不要去排队。

07月 19th, 2010

来源：爱中国就必须支持中国共产党（爱必支）明镜博客