李进进：建立司法权威

李进进

本文在2012年10月“纪念胡赵基金会”在纽约举办的“胡赵精神与中国宪政转型”国际学术研讨会上宣读，后收入香港“晨钟出版社”2013年2月出版的《僵局，“破局”与中国民主转型：2012纽约胡赵精神与宪政转型学术研讨会论文辑要及现场辩论实录》一书

提要

一个社会要有权威，否则无法维持秩序和解决民生和社会发展的问题。权力并不等于权威。权威必须要有道义的基础，其核心是人民对强制权力的认同和服从。这就是人们常提到的合法性问题（legitimacy）。权威表现为三种不同的形式。第一是革命的权威；第二是创制和立法的权威；第三法律适用中的权威，即将抽象的法律运用到具体的个案中来，解决社会纷争。

本文讨论的是法律适用中的权威，即在法律的适用中我们要建立什么样的权威来解决日常性的社会纠纷。历史上有两种权威体制来解决社会的纷争。一种是以皇权为中心的行政和司法合一的权威体制。另一种就是独立的司法权威体制。独立的司法权威体制具有许多优越性。只有建立独立的司法权威，社会才能真正得到公平和正义，才能长治久安。

中国社会当前的状况是，有政府但是没有权威，有宪法无宪政，有法律无法治，有司法却无正义和公平。我们只有建立独立的司法权威，政府的权力才是有效而且被人们服从，社会才有公平和正义。

目录
一    最牛钉子户和权威
二    强制+道义+服从=权威
西方的理论
孟子论权威
三    司法权威：实现正义的最佳途径
专制主义的司法行政合一的权威体制
独立的司法权威体制
四    中国当前的权威体制
五    中国政府面对的挑战和困境
（一）    上访成“灾”
（二）    群体性事件层出不穷
(三)    面对维权案，司法部门无能为力
（四）强拆民房，无法无天，千年未有
（五）    程序规则不明，审判不公
（六）以“黑”制“黑”
六    结论和出路

一个社会要有政府，政府要有权威。没有权威则无法解决民生、社会发展、和维持公共秩序。权力并不等于权威。中国当今看起来有强大的军队、庞大的警察队伍、和严丝入扣渗透到街道居委会的共产党的组织，可是这严密的权力机器却不能有效地拔出拆迁中的钉子户和阻挡住成千上万的的上访人群。

一    最牛钉子户和权威

位于浙江温岭火车站前的“站前大道”，一幢4间、5层的楼房孤零零地赫然矗立在这条宽阔的柏油路中间，车辆不得不绕着这幢房子通行。看看网上流行的照片，这个房子的边墙已被拆的残桓断臂。房主罗保根和他的家人照样住在这个楼的中间。这个状况已经持续了数年。
罗保根所在的下洋张村属于温岭市大溪镇。2008年，因“站前大道”建设，罗的房子被列入拆迁范围。罗保根的房子当时建好还不到10年，通知拆迁时，他家房子刚重新装修好不久。罗的房子从建成到装修，前后共花了60多万。而按房屋拆迁政策，平均每平方建筑面积补偿仅275元， 加上内装璜补助，获得补偿款仅26万多元。他说，“现在至少要花费80万才能建好，但政府只给26万补偿，根本建不起也买不起安置房。” 可是该村已签订拆迁协议451户530间，占拆迁户数的98.3％；已拆迁406户484间，占88.4％。但是，罗不同意，政府也没有强拆他的房子。此房直到2012年11月30日，经罗同意才予以拆除。

无论从政府或开发商来看，让一个房屋立在马路中间达数年之久，而且其建设计划无法如期正常进行，本身表明了这个社会没有权威。 换句话说，政府没有解决问题的办法。从另外一个层面来看，罗的个人权利也没有得到保障。首先，他的房子被建筑马路包围，成为一个孤房，其生活质量可想而知；其次，他的财产权没有得到适当的赔偿。他也没有途径维护自己的权利。

像这样的钉子户，在全国可能有上百起或千起。这个案例还只是当局没有强制拆迁的案例。事实上，还有许多是当局未经正当法律程序就将房子给拆了。

最牛钉子户、强制拆迁造成的上访人群将中国政府的权威一扫而光。从这里开始，我们思考应当如何建立权威。

二    强制+道义+服从=权威

西方的理论

在西方国家，自十六世纪霍布斯、洛克、休谟以来，政治哲学家们已经对政治权威作了透彻研究。在他们看来，权威必须具有合法性legitimacy,创制和强制执行规范,并被统治者（subjects ）非强迫性地予以服从。韦伯讲的规范系统，就是权威强制性的外在形式。合法性就是人们对于社会强制性规范的创造和认可，它是权威存在的道义基础。服从（obedience） ，不是为了避免处罚，而是人们对社会的契约（洛克和卢梭）或合理的共识（罗尔）。

孟子论权威

西方这个以合法性和道义为基础的权威理论，在孟子那里也有过类似的论述。《孟子•万章上》对尧舜的让贤和禹的传子有精辟的论述。孟子认为，尧不是以天下与舜，而是“天与之”。这里的天就是老百姓的民意。孟子举例说，尧传舜，舜为了避嫌而躲到山里去，好让尧的儿子接管。可是老百姓还是到舜那里去讴歌，去断讼。等舜死了，禹避舜之子于阳城，但“天子之民从之。”后来，禹推荐益，禹死后，人们却向禹的儿子启朝觐讼狱。老百姓认为启是“吾君之子”而讴歌之。益在辅佐禹的时候，政绩不佳，老百姓不接受之。孟子在这里是说，权威是以老百姓的认可和服从为前提而建立起来的。这是中国历史上少有的谈论统治的合法性以及权力来源的论述，具有民主的意识，比我们所认识到的孟子的民本思想还要进一步。但是，孟子的民主意识也就只是停留在此，中国千年来的学者也没有给予充分认识。

三    司法权威：实现正义的最佳途径

社会秩序的建立和维持有三个阶段，即革命，创制和立法，以及法律的适用。在这三个不同的阶段，权威有着不同的形式。革命无疑是最大的权威。革命是破坏旧秩序的最好手段。第二个形式是创制和立法。当一个旧的秩序被打破以后，社会需要宪法和法律，如刘邦打下咸阳后的“约法三章”。权威的第三种形式是法律的适用，即将抽象的法律运用到具体的个案中来，解决社会纷争。新秩序创立后，创制规范和执行规范则是一个共同体维持秩序的常规性工作。社会每时每刻每分钟都发生着纷争。解决这些纷争，就得将规范适用到每一个具体的个案。这就是法律的适用。

本文讨论的是权威的第三种表现形式，即在法律的适用中我们要建立什么样的权威来解决日常性的社会纠纷。
在解决日常纷争的权威结构上，有两种基本模式。一是中国传统的以郡县制为代表的行政司法合一的权威体制；二是西方传统的由法官来主导由法律专业人士和人民陪审团参与的独立司法权威体制。

专制主义的司法行政合一的权威体制

行政司法合一的权威体制以中国秦汉以来的郡县制为典型代表，郡县的首长县令或县长。在汉代，满万户者，其长官为令，不满者称长，为长。令、长的职责是掌管一县的治安、刑讼及赋敛徭役等事。这个地方制度在形式上到了民国结束了。但是在实质意义，行政司法合一的制度一直延续至今。今天的中国大陆，县里虽有法院，检察院和县长之分，但是，他们都是在中共党的领导下的一般分工。中共的县委决定县里的一切。我们都知道，县里的第一把手是县委书记。

行政司法合一的制度，不可能建立一种持久的有道义的权威。从历史的经验来看，行政司法合一的制度是以皇权为中心的，是专制主义制度。专制主义如想实现社会正义，只有两种可能，一是神的统治，二是贤人统治。神的统治只存在信仰中。在现实中，我们只看到教皇国的恶人统治。欧洲的文明史，不包括古希腊的历史，只不过两千五百年左右，其中以上帝的名义进行统治的中世纪竟占去了整整一千年，这一千年大家都知道是黑暗的统治时期。

权威最理想的状态是贤人政治，即让最优秀的人来实行社会治理。但是，闲人政治的前提条件是“公利”，就是毛泽东所说的“为人民服务”。古希腊的柏拉图宣扬贵族政治就是是希望少数优秀的人以公利为目的的统治。可是，贵族的铜臭味一样的让人呼吸不过来，在现实中以私利为目的的寡头政治是常态。

孟子很伟大。他提出了社会统治必须要有合法性，即君王要人民拥戴和服从，前述《孟子•万章上》讲到的尧舜禹的让贤便是如此。为此，他提出了“民为贵、社稷次子、君为轻”的民本思想。但是，孟子遇到了现实中的君王不贤的现实，所以他到处游说，劝他们贤，甚至骂那些君王是“率兽食人”。可见，贤人政治不可得，因为人性恶，非本善。如果以人生七十年为单位来计算，一个人一生能有遇上一个贤人君主就非常幸运了。中国历史上的尧舜禹贤等连续有三代贤人，可能是中华民族形成过程中的例外。尧舜禹后就产生了桀纣。一个社会产生桀纣是常态。就当今历史来看，就算毛泽东前半生是尧舜，后半生则是地地道道的桀纣。专制主义在中国就是朝廷不停的政变或人民造反，然后再来短时间的和平治理的恶性循环。所以革命变成了正义的权威，连孟子都为杀暴君辩护(“闻诛一夫纣矣，未闻弑君也” 《孟子•梁惠王下》)。

中国历史上以皇权为中心的文官制度，在有些人心目中是完美的权威体制。但是在理论和现实中，一种有道义的权威即便短暂的存在，也无法维持良久。首先，在理论上，这个道义的权威必须假定皇帝就是正义本身。所以，不论下面文官犯什么罪过，百姓受到如何的冤屈，都可以从这个假定的正义源头皇帝那里获得正义。中国历史上“喊冤”的制度和当今“信访”制度都来自这个假定。如前所述，这个假定根本就不能成立。偶尔有一两个“正义”的皇帝，那皇帝也没有能力来管那么多的冤屈。其次，假定皇帝是昏君，县令和大臣们是正义和廉洁的，这些正义和廉洁的文官，在昏君面前也如同鸡蛋碰顽石。我们在史书上看到的都是尔虞我诈、宫廷政变、和惨无人道的杀戳。

行政司法合一的权威体制最大的弱点是没有程序上的保障。所以在日常的法律适用中，该制度造成制度性的冤假错案。比如，中国人熟知的昆曲“十五贯”讲述的就是一个典型的屈打成招的案子，还有近代的“小白菜和杨乃武”构陷案，都是县官判的冤假错案。现代中国在重庆上演的打黑案子，包括文强案、龚钢模案和李庄案，都在不同程度上是冤假错案。我们说是制度性的冤假错案，主要指的是这个制度没有给当事人程序性正义的保障。

独立的司法权威体制

西方传统的独立司法权威体制，在权威的行使上，不是由一个行政长官独断一切，而是由律师、人民陪审团和法官共同组成。同时在程序上，司法权威体制要求比较严格，追求程序正义。

我们假定一个社会的法律以公正或正义为目标。为了实现正义，一个裁判官必须做到以下三点要求：第一，他们不得有私利或受到有利益的第三者的影响；第二，纷争的双方应当有同等的机会来陈述自己的意见；第三，要在抽象的规范和适用的个案之间达成一个理性的桥梁，即在案件的事实的判定和适用的法律之间找到合理并经得起时间考验的解释。

前面两个要求就是我们常讲到的自然正义中的两个基本原则：“一个人不能做自己案件的法官”和“应听取当事人的陈述”。头一个原则，衍生出一个司法独立的要求。很多人以为，这个程序正义只是类似于法律上的法官回避的规定。实际上不是那么狭窄。如果一个人自己制定规范或法律，同时有执行或适用法律，那么，他同样是在做自己案件的法官。这个政治长官或行政长官可以根据需要来随时制定、修改和解释法律。在当代社会一个行政长官肩负当地社会经济发展的任务的时候，这个问题特别突出。以环保争议的案子为例。一个当地政府为了发展经济，可以允许一个有毒的项目在本地开发。而当地的老百姓则考虑自身的环境安全。如果一个地方的官员既制定政策，又执行政策，而且还通过权力阻止人们用司法的程序或操控司法程序来做出对自己有利的判决，那么那个地方官员就是自己做自己的法官。 没有程序正义，造反就会产生。四川什邡和江苏启东2012年发生的抗议活动就是缺乏程序正义而产生的必然后果。反过来，如果四川什邡和江苏启东的老百姓能够通过一个独立的司法程序来伸张自己环境保护诉求，那就不会出现人们冲进县委大楼并将县委书记的衣服扒掉的一幕。

同样还有一个司法腐败的问题。如果一个判官受到亲戚朋友的影响或在金钱之下为第三者牟利，那么法律的正义就不能实现。

第二个程序规则，即“应当听取当事人陈述”，在西方有了好几千年的传统。苏格拉底受审的时候，苏格拉底虽然选择了死亡，他还是给予了充分的陈述或辩护的机会。在圣经里，耶稣受难前，彼拉多还是给耶稣陈述的机会，只是耶稣不回答。当代的美国已经发展成一系列程序规则，包括辩护权，不得强迫认罪，米兰达规则，排除听说证据规则等等。这些规则的运用能够最大限度的保证公平的审判。
第三个要求则来自于英美普通法中的遵守先例的原则（Stare decisis）。我们在解决了排除政治干预和保证公平的审判以后，我们还面对一个适用法律的合理性问题。司法的合理性问题产生于抽象的规范和具体个案之间的沟壑。规范是抽象的。从抽象的规范适用到具体的个案，期间有着千差万别，纷繁复杂的情况。汉刘邦约法三章：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”可是这“三章”要适用到个案中，就不是那么容易。就“杀人者死”这个规范来说，至少我们要确定什么是生，比方说堕胎是不是杀人，就有着争议。如果一方欺负一方，另一方在自卫中将施害者着刺死，比如中国现代的邓玉娇案件，邓玉娇是否是杀人犯？如此等等，我们需要在规范和个案之间搭建一个理性的桥梁。这个桥梁如何搭建？英美法中通过法官的判例建立这种理性桥梁。判例就是高一级法院的判决。这个判决对一些事实的判定和法律的适用做出充分的解释，并建立一些规则。高级法院将这些有影响力的判决公布出来，对本院和它的下级法院的判案有约束力。

判例就是对案件的事实判定和法律进行充分的说理和演绎，在说理中建立遵守先例原则，在说理中搭起了抽象的规范和个案之间的桥梁。
在行政司法合一的专制体制下，法律和个案之间的桥梁是当权者的武断和政治的需要。这种武断造成了不公平和非一贯性，使得人们对权威缺乏足够的预期。人民对这样权威不是服从，而是畏惧和逃避。

比如在现代的中国，在1980年偷盗一万元的盗窃犯可能至多判三年，在同样的情况下，在1983年的严打中，该被告可能判无期甚至死刑。这是不公平的。在理论上，这种不公平用所谓党的政策和法律的关系予以解释。这就造成了法律的双轨制，在一般法律之上还有一个适合当时需要的政策规范。

比较起来，司法权威体制比起行政和司法合一的权威具有如下优点：

第一，它可以通过司法程序来解决国家权力中的政治斗争。这样，革命就可以避免。社会秩序的三个阶段（革命、创制和法律适用）就不会恶性循环。

美国历史上的马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison,5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803)）是第一个通过司法程序解决政治斗争的案子。在那个案子中，联邦党人的总统亚当斯在卸任前的午夜任命了一批法官，其中包括有马伯里。可是委任状却没有来得及发出。新当选的杰弗森总统指令新国务卿麦迪逊拒绝发委任状。这实际上是两党的权力斗争。新当选的最高法院法官马歇尔也是亚当斯总统在卸任前不久任命的。他是杰斐逊的死敌。他宣布了马伯里的任命为有效，可是却无法向国务卿麦迪逊下达指令。最后，他选择了宣布司法法违宪的做法，从此确立了联邦法院的司法审查权。有人说马歇尔是没有办法的政治妥协或玩游戏，但是，二百多年后我们看到的不仅仅是马歇尔的智慧，而是他追求正义的凛然之气。美国的政治从此可以通过司法程序予以解决。美国二百多年的政治稳定，就是通过司法诉讼而不是警察或国安或国保的队伍来实现的。

美国当代最大的总统选举之争，戈尔和布什的选举之战，最后也是法院给了断的。

第二，它可以有效解决重大社会争议。比如美国最高法院通过罗诉韦德案（Roe v. Wade），410 U.S. 113 (1973年)解决了美国有关堕胎的争议。在那个案件中，最高法院判定德克萨斯州关于禁止堕胎的法律违宪。最高法院的多数法官形成的判决意见将孕期分为三个阶段，不同的阶段生命的呈现状态不一样。头三个月为第一个阶段，因为婴儿还不能具有脱离母体的存活性，所以可以自由堕胎的。怀孕的第二个三个月，大法官们认为应当是限制性许可堕胎，但是最后三个月，除非母亲有着生命的危险，堕胎是被禁止的。德州的法律没有确定这些具体的阶段，笼统的禁止堕胎，因而违反了宪法规定的正当法律条款。

美国妇女通过“罗诉韦德案”一案得到了相对的堕胎的自由。这个自由不是法官随意给予的，而是社会发展到了一个阶段后，美国争取妇女权利的人们给政府施加压力的结果。这涉及到宗教的争论。美国是基督教为主的国家。基督教和天主教反对堕胎。一方面一些妇女要求堕胎，一方面传统的观念和法律反对堕胎。社会很难有一个统一的结论。这个争论最后通过法律诉讼交到了九个大法官手里。九个大法官就要通过他们的智慧找到处理这个社会纷争的路子。他们要听原告和被告双方的意见。最后，大法官们找到了一个妥协的办法。这就是人的理性。而这个理性是通过司法程序予以彰显的。因为这个判决讲道理，所以人们服从。一个有道义和服从为基础的权威就是这样产生的。尽管美国社会还是有一些人反对堕胎甚至采取极端的办法，但是自“罗诉韦德案”后，美国社会对于堕胎还是有了尺度，不再有大的纷争。

第三，人们对于社会问题的解决有明了的途径和适当的预期，并且有效率。法治社会相对于专制社会看起来是没有效率的。其实不然。法治社会一样可以通过司法权威极其有效地解决一些棘手的问题。

美国夏沃案件

特丽•夏沃（Theresa Marie Schiavo），原名特丽萨•辛德勒（Theresa Marie Schindler，简称特丽，Terri ），出生在宾西法利亚州费城郊区的一个天主教家庭。1990年2月24日半夜，也就是2月25日的凌晨，特丽的丈夫发现她摔倒在地的声音。他打了911紧急电话。当救护人员到达时，特丽的心脏已经完全的停止跳动（Cardiac Arrest, 不同于Heart Attack〕。经过抢救，包括电击，特丽•夏沃的脉搏恢复了跳动。但是今后十多年，虽经各种治疗和努力，她再也没有恢复知觉。她一直靠体外的进食管维持生命（Percutaneous Endoscopic Gastrostomy， PEG）。1998年5月她丈夫迈可尔向皮内拉斯县法院提出拔掉特丽•夏沃人工进食管（PEG〕的要求。县法官在2000年2月1日公布了长达11页的判决书，批准了特丽•夏沃丈夫的请求，同意拔掉她的进食管。特丽的父母反对，此案于是上诉到佛罗里达州第二上诉法院 。该院在2001年1月24日维持县法官的判决。特丽父母要求重新审理的请求也被否定。2001年4月24日，初审法官葛里尔根据第二上诉法院的命令，下达了停止对特丽•夏沃进行人工进食的命令。这是特丽•夏沃第一次被拔掉进食管。

代表保守的一方又通过各种法律程序让特丽恢复进食管。法院最后还是维持初审法官的判决。最后，保守的佛罗里达州众议院通过了一个议案，授权州长可以在某种案子中行使“一次性的停止执行”命令（One-time stay in certain cases）。2003年10月21日，佛罗里达州参议院也通过了此案，州长签署了该法，该法完成立法手续，编号为佛罗里达州法律Chapter 2003-418, 以下简称“特丽法Terri’s Law”。布什（小布什的弟弟）州长于是依据此法下令恢复对特丽•夏沃的人工进食，同时任命了一位监护人。特丽的丈夫于是开始了“特丽法”违宪诉讼，最后这个法律被佛罗里达州最高法院裁定为违宪。县法官葛里尔在2005年2月25日下令，特丽•夏沃的监护人，即她的丈夫迈可尔•夏沃可以在20005年3月18日下午1时拔掉特丽的进食管。佛罗里达 州第二上诉法庭于2005年3月16日维持了的命令。于是，特丽的人工维持生命的营养进食管在2005年3月18日最后一次被拔掉，并导致了她的死亡。

在州的“特丽法”被判定违宪及布什州长关于接上特丽的进食管的命令无效之后，布什州长还要求美国最高法院审理此案，特丽的父母和那些“选择生命”的人们还诉诸了其他法律手段，企图来挽救特丽的生命。但所有的法律诉讼全都失败。最后，2005年3月18日，特丽的进食管再次被拔掉。这样，特丽的父母和那些“选择生命”的人们就不得不求助美国国会。美国国会正好是共和党的天下。虽然保守派的议员们有许多是律师出生也明知美国宪法关于分权的理论，但从信奉的一些宗教和政治上的需要，他们还是要插上一手。

2005年3月18日，在特丽的进食被停止后，3月19日和20日，议员们取消了“复活节”的度假，在周六和周日连续工作，讨论有关特丽的立法。最后，参众两院达成一致，在半夜通过了关于特丽的法律，授权美国联邦法院在佛罗里达州中部地区的地区法院，有按照美国联邦的宪法和法律审理和判决有关特丽•夏沃案的管辖权，同时授予特丽父母有诉讼人的地位。美国国会这样立法是因为过去联邦法院一直以无审判管辖而否定特丽父母的法律诉求。布什总统在21日的半夜从德克萨斯州赶回白宫等待签字，最后在星期一的凌晨一点钟，即国会通过后的40分钟内签署了该法。

在这个过程中，我们可以看到特丽的生命与立法和诉讼在法律程序中赛跑。保守派试图通过国会立法授权联邦法院特别受理这个案子，使得特丽的进食管尽快恢复。所以在布什总统半夜签署法律后，特丽父母的律师就在早上8点钟来到佛罗里达州美国联邦法院在佛罗里达州坦帕市的地区法院。杰姆斯•怀特莫尔（James d. Whittemore）受理了此案。 效率之快可见一斑。这是因为人命关天。夏沃已经被断食断水有三天的时间了。可是遗憾的是，怀特莫尔法官在第二天就拒绝了特丽父母的法律要求。布什总统和他的弟弟佛罗里达州州长也爱莫能助，不能命令行政当局采取措施恢复特丽夏沃的进食。此案于是又上诉到在亚特兰大的联邦第11巡回上诉法庭（Docketing No. 05-11556）。上诉法庭否决了特丽父母的上诉。案子又走到联邦最高法院。联邦最高法院在3月23日拒绝受理此案。此后，特丽的父母，部分国会议员等又动用了其他法律手段，包括要求重审，要求州法院在联邦诉讼中停止执行命令等，结果全部被驳回。最后一个法律诉讼文件是2005年3月30日的美国联邦最高法院再次拒绝调卷令(certiorari)和停止令（order of stay）。她的父母于是表示放弃诉讼。实际上，特丽的父母已经用尽了所有的法律手段，在美国诉讼历史上极其罕见。特丽•夏沃于2005年3月31日9时零5分去世。

那么夏沃死后的那些为夏沃的生命奔波的民众反应如何？他们还继续在临终医院外坚持抗议。最后一位在抗议者莉莎•威尔逊在2005年5月17日撤出。

通过夏沃案件，我们看到了美国司法的权威及其效率。美国的司法权威如此之大，以至于几个小小的县级法官就把不可一世的美国总统，美国国会，州议会和州长 打垮。尽管此案在7年中涉及了好几个法院，最后到州和联邦的最高法院，但是本案所执行的是两个县级法官和一个联邦地区法官最初作出的判决。一个是佛罗里达 州皮内拉斯县县法官葛里尔（GREER）同意特丽•夏沃的丈夫迈可尔•夏沃停止对特丽人工进食的法律请求的判决，一个是皮内拉斯县县法官贝尔德 （BAIRD）关于佛罗里达州“特丽法”违宪的判决。另一个具有影响的初级法官的判决是美国联邦地区法官怀特莫尔（WHITTEMORE）否定特丽父母关于停止执行县法官命令的 判决。他们是美国州和联邦的低级法官，最多是七品芝麻官。让人值得回味的是，是谁给了这几个县级法官如此之大的权威？为什么美国的总统、州长和老百姓， 包括那些热忱的选择生命的示威者也最后不得不尊重这几个“七品芝麻官”的决定？答案是社会有一个独立的讲理的司法制度而人们又理性的服从和尊重这个制度。

第四，司法权威体制可以公平而有效的制裁腐败。我们可以通过咱们中国人自己的案子—台湾陈水扁案来说明。

首先陈水扁贪腐案的处理体现了司法独立。扁案始于扁在任期间。早在2006年，台湾“高检署”在侦结公务机要费案时，检察官认定陈水扁涉嫌贪污和伪造文书罪嫌，需等陈水扁遭罢免或卸职后再侦办。这里必须指出，台湾的高检署是独立于总统，依法办事的。同时，这样处理反映出台湾的精英和民众既尊重了国家的宪法和国家首脑，同时又没有放弃法律的严肃。陈水扁卸任后，即被台湾检署列为被告，并被依法羁押。

其次，陈水扁案的审理体现了法律的公平和正义。陈水扁案按照一般法律程序进行，即由台北地方法院处理。相对中国大陆，不同级别的领导有不同等级法院来处理，这本身就是对法治的奚落。在法律诉讼中，陈水扁的诉讼权利得到充分的保护。他的辩护律师完全是独立和自由的。控辩双方都依法相斗。地方法院曾将判定羁押陈水扁的理由不成立，当庭释放陈水扁。控方两度抗诉，后成功说服法院再度羁押陈水扁。相比之下，在大陆，一个高官的处理，都要有政治局或常委来开会决定，哪有法治可言。

最后，陈水扁个人的言论自由和他的党和“粉丝”们的言论自由仍然得到保护。他们的反抗声音并没有妨碍司法的正义。当陈水扁被羁押并带上手铐的一瞬间，他高举起手铐，大声呼叫：“这是政治迫害”。台湾的媒体都播送了这个情节。他的支持者可以在法庭外抗议。台湾的司法部门没有因为这些“杂音”或“噪音”或反抗声而退让。台湾社会也没有因为这种“吵闹”受到影响。社会还是稳定的。陈水扁最后还是受到应有的刑事处罚。

这种审判的结果是让人“服”，陈水扁的朋友和敌人都服。正如前面分析，“服”是权威的基本要素。相比重庆的“打黑”，被“打黑”的人受到刑讯逼供，司法审判也是按照重庆党委书记的旨意进行。这种“打黑”的结果就是个“不服”，于是社会权威建立不起来。没有权威的社会，就只有造反。群体性事件就是造反的雏形。

四    中国当前的权威体制

现代的权威体制，是通过法律的制定和实施建立起来的。中国当前的法律制度是在1954年宪法确定的所谓“人民代表大会制度”基础上发展起来的。这个制度在理论上强调各级人民代表大会是国家权力的渊源，全国人民代表大会制定宪法和法律，全国和地方人大各级选举产生并监督各级国家机构包括司法机关。司法机关包括人民法院，人民检察院，和公安和国家安全机构。“人民法院”同世界各国法院的功能一样是审理各种刑事和民事和行政诉讼案件。人民检察院的创制源于前苏联，是国家的公诉人和法律实施的监督机构。公安部门是国家的一般警察机构，国家安全部门是专门针对所谓国家安全的警察部门。

在法治的原则下，社会的正义最终是通过法院将国家的一般法律适用于个案的争讼上予以实现的。司法独立指的是法院和审理案件的法官独立。任何其他国家机关，政党或社会团体都不应当干预法院的审判工作。

作为执政党的中国共产党在三十年前提出了“建设社会主义民主和法制”的口号，后来改“法制”为“法治”并在1999年将“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”的口号记入宪法。但是中共始终坚持党的利益高于人民的利益，党的政策高于法律。最近中共又提出了所谓的“三个至上”理论原则，即“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”。“党的事业至上”是实质，是根本，也被认为是“坚持共产党领导”的宪法原则。

在这个“坚持党的领导“原则之下，中国目前在法律的制定和实施上存在有”党“和国家两套机构和法律规范。除了国家法律和国家司法机关之外，中国还有一套非宪法系统的政治规范和机构。中共中央在通过全国人大制定法律之外还不时地以“中共中央文件”“通知”等形式制定各种政策。中央纪律委员会直接以“双规”的方式关押有问题的党员干部。中共在中央和地方设立了“政法委员会”具体指导各级司法机关执行中共中央的政策、决定。在这两套规范中，非宪法体系的党的政策规范和党的机构居于支配地位。这就是所谓“党的一元化领导“。

在“党的一元化领导”下，中国没有司法独立可言。中国宪法虽然规定国家审判机关和检察机关独立行使审判权和检察权，“不受行政机关、社会团体和公民个人的干涉，”但是法院和检察院不能独立于中国共产党。在实践中，“党”通过直接任命法官和检察官以及通过其“政法委”来指导他们办理具体的案件来实现党对司法的绝对控制。

五    中国政府面对的挑战和困境

中国目前的政府体制无法解决日益严重的社会危机，无法保护公民合法权益和实现法律的正义。

（一）    上访成“灾”

“信访”是共产党领导下的中国的一个新词汇，指的是人民“来信”和“来访”，作为一种制度最早确立于1951年的政务院颁布《关于处理人民来信和接见人民工作的决定》。以后中央和地方各级政府和“党”的机构都设立了“信访局”等“信访”接待单位。这里讲的人民“来信”“来访”绝大多数是“个人”或“群体”向“党”和政府关于他们利益受到不公正待抱怨或申冤。2005年国务院制定的《信访条例》规定，“信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提 出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动”；“采用前款规定的形式，反映情况，提出建议、意见或者投诉请求的公民、法人或者其他组织，称信访人”。

从信访量的大小可以看到民众的不安和社会的不公平。据研究2003年中国的信访成为“洪峰”时期，公民来信来访共达1272.3万人(件)次。根据中国2004年人口统计年鉴，2003年年末中国人口为122927万人。以此计算，在2003年每一百零一个中就有一个”信访“人员。这100：1的人口上访比例自身说明中国社会的不和谐。而对于来自人民的抱怨，通过信访解决问题的比例则只有千分之二。尽管如此，信访的群众仍然”络绎不绝“，北京还出现了”信访村“。年各种上访人员中包括有农民，城市居民，退休工人，退伍军人，公安干警，法官，现在还包括“信访”办公室主任。国家信访局承认自2005开始，土地征收征用、城市建设拆迁、环境保护、企业重 组改制和破产、涉法涉诉等五大问题成为现阶段信访的重点。有许多上访者常年累月奔波于地方和京城之间，其间苦难自不必多言。

因为信访的现象“妨碍国家的和谐和稳定”，于是出现了反制信访的各种方法，比如“截访”，即当地政府派警察将本地的上访人员以各种强制性的方法遣送回本地，和“贿访”，即基层政府到上级信访部门通过给钱进行销号。另一方面，许多上访者又被送进劳动教养场所或精神病院。居然还有法律系的教授说百分之九十九的信访人员是精神病患者。

对人民群众的上访，一方面中共当局依然保留这种中国传统的“皇权之下觅”青天的人治制度，另一方面又以劳动教养等法律手段来制裁上访者。中国的司法系统对于“信访”各种申冤和因信访产生的侵权行为爱莫能助。

（二）    群体性事件层出不穷

所谓“群体性事件”就是“群众闹事”、“聚众闹事”，以前称之为“群众性治安事件”，“突发性治安事件”。有些官方学者说“群体性事件“是目前我国社会活动中出现的一些超出现行社会规范的行为。其实群体性事件是官方对民众抗议、示威、骚乱等事件的委婉称呼。因此，“群众性事件”绝大多数是“维权”事件。

据统计资料显示，从1993年到2003年间，我国“群体性事件“数量由1万起增加到6万起，参与人数也由约73万人增加到约307万人。2007年已经超过8万起，2008年和2009年都突破了9万起。进入2008年下半年，在举办北京奥运前，中国不同地区接连发生严重的警民冲突与群体性事件，而且，涉及面越来越广。最突出的例子是瓮安、孟连、陇南、和石首事件。 2008年的贵州瓮安县人民不满当地腐败和公安的野蛮，群起将县公安局大楼给烧了。2009年6月，湖北石首的民众因不满公安处理一个尸体而围堵县城，居然将几千名武装警察打的素手无策。2011年又有广东的乌坎事件，2012年有四川的什邡和江苏的启东事件。

在这些“群体性事件”中，有些人们选择了造反行为。大量的“群体性事件”是人民通过合法的手段进行“游行、静坐、示威”等行为。由于当局打压这种正常的表达行为，当事人则采取在敏感街道上“散步”或长途“旅游”等方式进行。

群体性事件在世界各地都时有发生，但是像当今中国这样频繁的发生在中外历史上罕见。唯一的解释是人民不能通过一个讲理的地方解决他们的争讼。讲理的地方本是“肃静”的法院，可是在中国，“人民法院”管不了人民的案件。法院解决不了案子，人民自然就走上街头。

(三)    面对维权案，司法部门无能为力

“维权”是中国进入二十一世纪后的一个流行的政治词汇，有“维权律师“维权律师”，还有各行各业的维权，比如“农民维权”、“工人维权”“企业维权”、最近还有“宝宝维权”等等。维权是老百姓维护自己宪法和法律之下的权利和利益不被侵犯的行为。前面提到的“信访”和“群体性事件”都是维权的特别表现形式。这里讨论的维权案重点是意图通过法律程序或采取其他合法和理性维权行为，比如2008年“三鹿毒奶粉”事件出来后，一些受害者父母组织的“结石宝宝维权”行为。

面对这些维权案件，司法部门受到极强的政治控制，他们采取不立案的方式回避这些敏感案件，意图让“党”和行政部门解决这些问题。比如“三鹿毒奶粉”事件出来后，法院不受理有关民事赔偿诉讼，甚至不出具任何司法文书。石家庄的一家法院曾解释说“已接到上级法院指示，暂不受理任何有关三鹿问题奶粉的赔偿起诉”。这里最后的上级是党的政法委员会或政治局。

因为案件的受理范围和管辖是法律事先确定的，法院不受理案件的决定本身就是违法行为。如果是立案的管辖有争议，法院也要通过正式的裁定才符合法治的精神。不准下级法院受理。其次，法院拒接受理案件也剥夺公民的法定诉讼权。
最为重要的是，政治控制法院的立案和审理背后反映了一个“圣王贤人”政治的哲学。很多人也许没有感觉到这个“圣王贤人”哲学的实质就是否定了“圣王和贤人”之外的人，包括专业训练出来的法官都是无能的。我们个人承认并依赖或推崇这种“圣王贤人”政治的哲学，就是否认我们自己，承认自己是下等人。

（四）强拆民房，无法无天，千年未有

中国几千年的历史还从没有出现过在全国范围内官员和开发商联合起来通过国家权力来剥夺老百姓房子的境况。“我的房子丢了。”这是中国现在流行的一个段子。在正常社会里，只有人和动产或动物丢了之说，没有听说房子丢了。

上海王水珍案件：

上海最早一批反对强制拆迁的人群中，有一个叫王水珍的人。上海的一个房地产开发公司通知她的房子在2003年7月15日要拆迁，同时给她60天的上诉期。可是，通知后不到10天，其房子就被拆了。当时，王家没有一个人在家，等他们下班回来，发现房子不见了，被强拆了。王水珍于是不停的上法庭，上访，结果两次被判刑，共被关押三年半。有一次，王水珍是在法庭帮助另外一个拆迁户进行辩护的时候，警察当着法官的面将其带上手铐，带离法庭的。法官对此完全噤声。这是中国没有权威表现的另一类型案子。

审理王水珍的一个法官还有点人性，坦白告诉王水珍，她也没有办法，上面要这么判，她只有执行。
在全国各地，还有许多类似的案件法院根本就不受理。

（五）    程序规则不明，审判不公

李庄案件是中国司法不公的典型案例。李庄因为为在打黑中被打中的黑老大龚钢模作辩护律师，而被控“律师伪证罪。”李庄一案从其被逮捕到二审结案不到两个月，可谓神速。二审开庭10分钟李庄认罪并声称“永不翻案”，可是二审法庭继续审理，李庄的律师还在做无罪辩护。二审法庭以李庄的认罪态度好，减刑为一年半。可是一宣布刑期，李庄就跳上来抢过麦克风，大声呼叫“我在二审的认罪是假的”。此案的戏剧性可见一斑。

李庄审理中有如下问题：第一，政治和行政干预。李庄在一审庭上说，警员在审讯中告诉他，抓他是开了“大三长”会议决定的，并劝其早些认罪。所谓的“大三长”是指公安局长、检察院检察长和法院院长。当然这“三长”显然是中共政法委书记召集开会的。谁都知道“打黑”是一场政治运动，有其强烈的政治目的和安排，不是正常的执法行为。如果李庄的被捕是“大三长”会议的结果，那么他有可能成为一个为了胜利完成打黑运动而揪出来的典型“黑律师”。

在此案的审理中，重庆市高级法院的院长钱峰为下级法院的审理的合法性进行辩护也是破坏司法独立的表现。重庆市高级人民法院院长钱锋在接受媒体采访时指出，关于李庄的案件，重庆的法院是严格按照程序法规定的时间来审理的。钱锋院长的评价本身就是司法不独立的自白。我们讲司法独立指的是法官的独立，法院的独立（下级法院对上级法院的独立）和司法独立（法院对其他国家机关和政 党的独立）。没有这三个独立，法律的正义就无法实现。钱峰院长没有出席开庭，也没有旁听（实际上不应当旁听），那么他的判断本身就是不全面的。如果他事先 参与的案件的讨论甚至看阅了案卷，那么他就不当地干预下级法院的审理。上级法院法官只有案件上诉到他那一级的时候，才能对案件按照程序审理。上级法院如果 事先干预，那么下级法院就成了个摆设，下级法官也是一个没有头脑的简单执行者。更重要的是，如果上级法院事先涉及案件，那么上诉审就不可能保持公正和独立。如 果上级法院事先说下级法院审理的某个案子程序合法和适当，那么上诉审也变成多余了。虽然李庄案件一般不会上诉到重庆高级法院，但是从原则上，作为重庆第一中级法 院的上诉审级，高院的法官和院长不应当对下级法院的审理发表意见。再说，高院有可能在特殊的情况下审理此案的，比如通过申诉等。

第二，法院在审理中大量采用“听说”的材料做证据，比如在一审中，检方提供了19个人的证言，可是无一证人到庭作证，法院还是采信检方的证据。

第三，法院只采信检方提供的证据，被告和辩护律师地位低下。李庄案的一审法庭的判决书列举了公诉人提出的33项证据。法庭对公诉人提出的证据，认为这些证据“收集程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性，均予以采信；对被告人李庄的辩护人在庭审中举示的证据除了一项法医鉴定外不予采信。法庭这种全面接受公诉人提供的证据做法本身，就是偏袒检方。
中国的律师被认为是“法律服务工作者”。这个定义本身有缺陷。律师应当是法律的实施者，性质上是执法人员。在美国法律程序中，被告的律师和政府（检方）的律师的地位平等，都是实施法律的一部分，都是“officer of the court”。如果律师只是一个法律服务工作者，自然就很容易将律师看作是“讼棍”。中国刑法第三百零六条规定的“辩护人伪造证据、妨害作证罪”就是专门针对“讼棍”的。其实，检察官或其他执法人员也有伪造证据的问题。为什么不规定“检察官伪证罪”？美国杜克大学所在的地方检察官在2007年就在杜克大学四名运动员的强奸案中隐瞒一个对被告有利的证据而被迫辞职。当时DNA的检查结果表明，所谓被害人内裤上的精液与四名被告无关。可是检察官没有按照规定及时告知被告的律师。为此，该检查官受到查处，最后辞职。这是一个成熟社会所应具备的正义程序。

（六）以“黑”制“黑”

重庆的“打黑”与“黑打”以及王立军事件最典型的说明了中国式权威体制的失败。重庆市在其市委领导下展开了一场所谓“打黑除恶”的专项运动，动用公检法的力量打击有组织的犯罪团伙。打黑运动一开始的两个月，重庆当局就逮捕1544名涉黑嫌疑人，后来多名涉嫌腐败的警方人员、中共及政府官员落网，包括重庆市原司法局局长文强。

重庆当局在打黑过程中的刑讯逼供等非法的做法已经陆续曝光。打黑的领导者薄熙来和王立军自身也落网。这两个人杀人越货，无所不为。薄熙来的妻子毒杀了英国商人海伍德。薄熙来的罪状将会在审判中有更多的曝光。王立军本人因害怕薄熙来的迫害而逃到美国领馆寻求庇护。最近资料披露，他专横跋扈，任意践踏下属，无法无天。他还刻意导演一个所谓千人围剿一个地下兵工厂的打黑战斗。这一切都说明，重庆的“打黑”就是通过国家的权力来任意打击异己并实现自己政治企图的“黑打”。

重庆的“打黑”和“黑打”不是重庆一个地方现象，它是制度的产物。现在虽然“黑打”的头头包括薄熙来和王立军都被处理或正在处理中，但是，中国现在的权力体制必然还会制造出大大小小的重庆“黑打”现象。

六    结论和出路

以上分析我们可以看到，有宪法不等有有宪政，有法律不等于有法治，有司法机构不等于有司法权威。中国现在的体制还是传统以皇权为中心的行政和司法合一的权威体制，只不过当代的皇权从原来的一个皇帝改为“九个”或“七个”集体的皇帝而已。

这种权威体制实际上没有权威，只不过是强权体制而已。被统治者是在枪口的强迫下而“服从”的。这种体制的出路只能是造反、起义、或政变。中国的历史就是这么一个造反、起义、或政变的历史。中共当代的政变已经发生了许多起。“打到四人帮”是政变，胡耀邦和赵紫阳下台是政变，最近的薄熙来垮台也近似政变。“造反”的端倪已呈现，2008年有贵州的瓮安人民造反，2009年湖北的石首人民造反，2011年有广州的乌坎、2012年有四川的什邡，和江苏的启东人民造反。这些在中共当局那里被称作为群体性事件。

为了让中国人走向一个和平理性的社会，我们只有建立独立的司法权威体制。要在中国建立这个司法权威，我们必须将权力下放到基层，并且一旦下放不可任意收回。对此，有很多人甚至学者都怀疑，中国的基层法官、律师、检察官们能胜任吗？如此，我们必须破除“列宁式精英政治”观。

传统的精英政治是柏拉图理想的贵族政治，即“优秀的”人以公利为目的的统治。这种精英政治在现实中不存在。本文提到的“列宁式精英政治”观，指的是列宁的“群众、党、和领袖”的关系理论。这个理论将群众分为阶级，阶级是由政党来领导的，政党是由最有威信、最有影响、最有经验、被选出担任最重要职务而成为领袖的人们所组成的比较稳定的集团来主持的。这个理论在中国的实践中，群众成为明智未开的一群，需要改造自己的世界观（无产阶级在改造世界的时候，首先要改造自己），党则是先进分子所组成，领袖则是在斗争中形成的。所以，党和领袖在整个社会中处于支配地位。

在过去几十年里，学术圈子里很少有人用这个列宁主义精英政治观。但是，很多学者则用另外一个类似伊赛亚•伯林的“积极自由”的说法来为专制主义辩护，即中国人普遍文化水平低，文化素养不够，需要领袖们告诉他们如何实现自由和幸福。于似乎，人民大众的自由被他们剥夺了。这种剥夺类似家长对18岁下未成年的教育和控制。家长经常以可口可乐有太多的糖分而剥夺孩子喝可口可乐的自由。在家庭关系中，这种剥夺具有一定的道理，因为孩子确实是不成熟，父母具有监护权。可是这套理论不能适用在社会，因为社会上的领袖不能将人民群众当成未成年人。我们必须相信人人生而自由并具有天赋人权和智慧，且是自主和自治的，能够对自己、家庭和群体、乃至国家的事务做出合理而恰当的判断和选择而无需某一个政党或先锋队来灌输或教育。

列宁式精英政治观不排除，我们就不可能有人民陪审团，也就不可能将社会的纷争，不论大小都交给基层组织去解决。
我们要清楚看到，“列宁式精英论”是个假命题。在现实中，当权者知道社会上的大多数人有智慧有能力解决问题。所以，当权者害怕失控，最后不但失去自己的利益，也丧失自己的领袖地位。比如三鹿毒奶粉事件出来后，中央有关部门就下令，不准法院受理有关毒奶粉案件的诉讼。上级有关方面的考虑得很清楚，他们害怕这个事件通过诉讼抖露出更多的问题，老百姓会拿他们那些当官的试问。这是中国当代精英政治观的实质。当然，有很多人被宣传灌输了，认为这种观点有道理。

社会的统治当然是通过一群精英们来实现的。但是，我们所需要的精英，其概念和范围和列宁式精英观是不一样的。在“列宁式精英论”中，中国的精英现在是按照下列结构而组成的：

精英=7（政治局常委委员）+18（其他政治局委员）+1（中央部门领导）+1（省级领导）+1（市级领导）+1（县级领导）+1（乡镇）+1（办事人员）

这个精英政治结构的特点是，第一，单线式权力结构，即从政府的基层办事人员到中央领导；第二，范围有限。从上到下不超过31人。（实践中，一个案件的处理超过31人，原因是腐败。）我们讲的一般精英政治，则是社会上横向的不同行业里精英，其数量几乎是无限的。比如，三鹿奶粉事件交由基层法院来处理，并且媒体公开，律师可以不受限制的介入。那么，有很多律师会出面，律师是精英，有媒体出面，记者是精英，专家会出面，专家是精英。除此之外，还有各行各业的许多聪明人都会出来发表意见和提出解决问题方法。通过正当的法律程序，这些精英们当然有能力解决所有的社会问题。

说到底，建立司法权威就是实行民主。民主的简单和直接的含义是人民用选票来选择政府精英。这个民主的过程也包括人民通过投票权将解决社会纷争的权力交给法官，同时其他社会精英（比如律师）包括民众（比如陪审团）也参与定案的过程。当今，建立司法权威就是将社会纷争的决定权交给各级法院和法官。分权放权是中国政治改革首要任务。

最后修改2013年3月25日於纽约皇后区

来源：李进进博客